Sobre el cálculo de la liquidación de Plusvalía

Retomamos el blog Prudentia Iuris haciendo referencia a una consulta a la Dirección General de Tributos de fecha 29 de julio de 2021 (número 13-21) acerca del cálculo de la liquidación del Impuesto sobre el Incremento del Valor de los Terrenos de Naturaleza Urbana (Plusvalía) cuyo texto completo puedes leer aquí. La descripción de los hechos se plantean a continuación:

El padre adquirió un 25% de la propiedad de la vivienda en el año 1995, por herencia de su padre (el otro 25% le correspondió a su hermano y el 50% a la madre por liquidación de la sociedad de gananciales). Tras fallecer la madre en 2019, ambos hermanos heredaron el 50% de la propiedad que tenía la fallecida, de esta forma, la vivienda pasó a ser propiedad de ambos hermanos por partes iguales y proindiviso. En ese mismo año, 2019, procedieron a la extinción del condominio, adjudicándose el 100% de la propiedad del inmueble al ahora donante (padre de la consultante).

Al liquidar el IIVTNU por la donación a la consultante, el Ayuntamiento emite 2 recibos: uno tomando como referencia el 50% del valor catastral del terreno y los años transcurridos desde la fecha del fallecimiento de la madre hasta la donación y otro recibo, tomando el otro 50% del valor catastral del terreno y los años transcurridos desde 1995 hasta la donación, a pesar de que el donante entre 1995 y el fallecimiento de su madre sólo era titular del 25% de la propiedad.

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TURNO DE OFICIO Y ASISTENCIA JURÍDICA GRATUITA: LA INSOSTENIBILIDAD Y LA EXCUSA. LA SUSTITUCIÓN.

  1. MARCO NORMATIVO

El ámbito normativo en el que nos vamos a desenvolver para el desarrollo de este artículo viene determinado por la Ley 1/1996, de 10 de enero, de asistencia jurídica gratuita y por su desarrollo vía Reglamento que se nos presenta a través del Real Decreto 141/2021, de 9 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento de asistencia jurídica gratuita.

En concreto, en lo que se refiere a la insostenibilidad, excusa y solicitud de cambio de Letrado, en la Ley hemos de acudir a su Capítulo IV bajo la rúbrica “Designación de abogado y de procurador de oficio” y en el Reglamento se encuentran reguladas estas particularidades dispersas en dos Capítulos principalmente: el Capítulo II del Título I “Procedimientos para el reconocimiento del derecho a la asistencia jurídica gratuita” y en el Capítulo II del Título II; “Reconocimiento, renuncia y cuestiones organizativas de la asistencia jurídica gratuita”. Mucho menos precisa y mas escueta es la referencia a estos asuntos que hace el Código Deontológico de la Abogacía Española. Desarrollaremos a continuación el contenido de esta normativa.

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2. LA INSOSTENIBILIDAD, LA EXCUSA Y EL CAMBIO DE LETRADO EN LA LEY DE ASISTENCIA JURÍDICA GRATUITA.

Nuestra Norma Fundamental diseña un marco constitucional regulador del derecho a la tutela judicial que incluye, por parte del Estado, una actividad prestacional y encaminada a la provisión de los medios necesarios para hacer que el derecho a la tutela judicial efectiva sea real y efectivo incluso cuando quien desea ejercerlo carezca de recursos económicos.

La previsión constitucional del artículo 119 ha sido ya objeto de desarrollo por la Ley Orgánica 6/1985 del Poder Judicial, que en sus artículos 20.2 y 440.2 recoge el mandato constitucional y remite, para la regulación del sistema de justicia gratuita, a la ley ordinaria. En virtud de esta reserva de ley, corresponde al legislador ordinario dar cumplimiento a la encomienda constitucional de que se articule un sistema de justicia gratuita para aquellos que carezcan de recursos.

Una vez establecido sucintamente el marco objetivo de lo que supone la Ley de Asistencia Jurídica Gratuita, conviene centrarnos en el objeto de esta entrada que consiste en describir ciertas vicisitudes que en la aplicación de la misma se plantean con cierta frecuencia en la práctica del ejercicio profesional de la abogacía.

Como hemos dicho más arriba, el Capítulo IV “Designación de Abogado y de Procurador de Oficio” dedica varios preceptos a la renuncia, insostenibilidad y nombramiento de segundo abogado. El artículo 28 se refiere a la renuncia y a la designación desde el punto de vista del particular que tenga derecho a ser beneficiario de la asistencia jurídica gratuita. Este, puede renunciar expresamente a la designación de abogado y procurador de oficio y nombrar libremente a otros profesionales que sean de su confianza.

Respecto a las obligaciones profesionales del abogado, ya nos advierte el artículo 31 en sus párrafos segundo y tercero que “Sólo en el orden penal podrán los abogados designados excusarse de la defensa. Para ello deberá concurrir un motivo personal y justo, que será apreciado por los Decanos de los Colegios”. Existe un plazo de tres días en el que deberá formularse esta excusa a contar desde la notificación de la designación y que deberá resolverse en el plazo de cinco días desde su presentación.

El artículo 32 está dedicado a la insostenibilidad de la pretensión. Nos dice que el Abogado que habiendo sido designado para un proceso que considere que trata de una pretensión insostenible deberá comunicarlo a la Comisión de Asistencia Jurídica Gratuita, dentro de los 15 días siguientes a su designación con una exposición motivada jurídicamente de su creencia en la insostenibilidad. Si no se produce dicha comunicación, o no se solicita la interrupción del plazo mencionado por falta de la documentación suficiente para el estudio del asunto y su sostenibilidad quedará el letrado obligado a asumir la defensa del particular asignado.

Acerca de la tramitación de la insostenibilidad aducida por el profesional de la Abogacía se refiere el artículo 33. En el supuesto de que el abogado hubiese solicitado la interrupción del plazo previsto de 15 días para presentar la solicitud de la insostenibilidad para el estudio de la documentación o por falta suficiente de la misma, la Comisión ha de requerir al interesado para que la presente en un plazo máximo de 10 días. Si en dicho plazo no presentase tal documentación, la Comisión archivará la solicitud de asistencia jurídica gratuita. Ahora bien, si la presentare, se dará traslado de la misma al abogado y se reanudará el plazo para que analice la viabilidad de la pretensión. Surge aquí una cuestión de interés; ¿cuándo empieza a computar el plazo, desde cero, o desde que el abogado solicitó la interrupción del plazo, dándose por computados los días que transcurren entre la notificación de la designación al abogado y el momento en que solicita la interrupción del plazo? Desconocemos la respuesta aunque sería digno de estudio que no podemos abarcar aquí por las limitaciones de espacio que supone este trabajo; pero sería muy interesante dar un repaso a la causística y su volumen y cuál es la solución dada. En cualquier caso, si la Comisión estima que la documentación con la que cuenta el abogado es suficiente para analizar la viabilidad de la pretensión principal, inadmitirá la solicitud de interrupción.

Pero además, si se formula la insostenibilidad de la pretensión, la Comisión pedirá dictamen al Colegio de Abogados sobre su viabilidad. Asimismo, se solicitará informe del Ministerio Fiscal cuando el dictamen del Colegio de Abogados coincida con los argumentos fundados del abogado designado.

El articulo 34 nos indica que si el Colegio de Abogados o el Ministerio Fiscal estimaran que la pretensión es defendible, se nombrará a un segundo abogado para quien será obligatoria la defensa y al que se le aportarán los informes del Colegio y del Ministerio Fiscal. Si, por el contrario, ambos estimaran indefendible la pretensión, la Comisión de Asistencia Jurídica Gratuita desestimará la solicitud.

Para el caso de que la insostenibilidad se pudiere apreciar en la pretensión de interponer recurso contra una resolución que haya puesto fin al proceso en la instancia, si el abogado la viese inviable, se seguirá el mismo procedimiento descrito hasta ahora. Subrayar en este caso que el plazo para la interposición del correspondiente recurso quedará suspendido en tanto se resuelva la viabilidad de la pretensión.

Finalmente, debemos destacar por ser muy importante, que en el orden penal y respecto de los condenados no cabe formular la insostenibilidad de la pretensión

3. LA INSOSTENIBILIDAD, LA EXCUSA Y EL CAMBIO DE LETRADO EN EL REGLAMENTO DE ASISTENCIA JURÍDICA GRATUITA.

En primer lugar cabe decir que este Reglamento supone la derogación del anterior del 2003, ya que por razones de técnica legislativa y para evitar la dispersión normativa, se ha optado por elaborar un nuevo texto. La estructura del actual Reglamento que entró en vigor el 11 de marzo de 2021, por tanto muy reciente, se ajusta a la sistemática de la ley que desarrolla.

Nada nuevo nos ofrece el primer apartado del artículo 14 del Reglamento respecto a la sustitución del profesional designado a petición del interesado. Es trasunto de lo que establece la Ley: “La persona beneficiaria de la asistencia de justicia gratuita tendrá derecho a instar el nombramiento de nuevos profesionales en sustitución de los que ya tiene designados, mediante solicitud debidamente justificada y que deberá presentar ante el Colegio que hubiera realizado la designación. Sin embargo, sí profundiza en relación al mecanismo que ha de seguirse para tramitar dicha solicitud de sustitución. En primer lugar se debe destacar que dicha solicitud no suspenderá la actuación del abogado ya asignado. Una vez recibida por el Colegio, este dará traslado al profesional sobre el que se requiere ser sustituido y, posteriormente, en el plazo de quince días hábiles se resolverá motivadamente sobre la solicitud de sustitución. Dicha resolución será comunicada a la Comisión de Asistencia Jurídica  Gratuita, al interesado que solicitó la sustitución y al nuevo abogado.

Si, por el contrario, el Colegio no apreciase que concurre causa que justifique el cambio solicitado, dicha resolución será igualmente transmitida a la Comisión y al interesado beneficiario de justicia gratuita. La Comisión, revisado el expediente, confirmará o revocará el derecho al cambio de profesional. Estas resoluciones de la Comisión de Asistencia Jurídica Gratuita podrán ser impugnadas según establece la Ley de Asistencia Jurídica Gratuita.

Se regulan en los artículos 11 a 13 y 15 diversas situaciones que tienen relevancia en relación a la solicitud de la sustitución. Así, habla sobre supuestos en los que existe la posibilidad de que haya designaciones provisionales para el caso de que la persona peticionaria reúna los requisitos oportunos de la manera que establece el artículo 11; también situaciones en las que exista una ausencia de designaciones provisionales (art. 12) en los casos en que el Colegio de Abogados estime que la persona peticionaria no reúne los requisitos o que la pretensión pueda ser insostenible o carente de fundamento. En este caso el Colegio de Abogados comunicará al peticionario que no ha efectuado el nombramiento provisional de abogado al tiempo que trasladará la solicitud a la Comisión de Justicia Gratuita para que resuelva de manera definitiva. Igualmente, puede darse una designación provisional  a requerimiento judicial. El órgano judicial que esté conociendo de un proceso podrá dictar resolución y requerirá del Colegio el nombramiento provisional de abogado si estimara preciso asegurar de forma inmediata los derechos de defensa  y representación de las partes y alguna de ellas manifestara carecer de recursos económicos (art. 13).

Si el Colegio de Abogados, no actuase en el plazo de quince días desde que recibió la solicitud conforme a lo previsto en los artículos 11 y 12 señalados; el solicitante de asistencia jurídica gratuita  podrá reiterar su solicitud ante la Comisión de Asistencia Jurídica Gratuita (art. 15).

Pasando ahora a la cuestión de la renuncia hemos de acudir al Capítulo II del Título II del Reglamento en cuyo artículo 37 se regula la renuncia a la designación. En el mismo se dice que quienes crean tener derecho a la asistencia jurídica gratuita podrán renunciar expresamente  a la designación de abogado de oficio. La renuncia posterior a la designación tendrá que ser comunicada expresamente a la Comisión y al Colegio.

4. BREVE REFERENCIA AL CODIGO DEONTOLÓGICO

El Código Deontológico de la Abogacía Española hace una referencia a la sustitución en las designaciones del turno de oficio. Concretamente en su artículo 8.6. En el mismo, dispone que todo lo indicado en dicho artículo sobre la sustitución de los Letrados es válido cuando el Letrado o Letrada designados de oficio sea sustituido por otro compañero de libre designación. En tal caso, la sustitución deberá ser comunicada al Colegio por el sustituido.

RELACIONES ABOGADO-CLIENTE. SU RELEVANCIA DEONTOLÓGICA.

  1. MARCO NORMATIVO

Bajo la rúbrica “Relaciones entre profesionales de la Abogacía y clientes” el Título IV del Estatuto General de la Abogacía Española aprobado mediante el Real Decreto 135/2021 de 2 de marzo y que entró en vigor el 1 de julio de ese mismo año, se regulan en sus artículos 47 a 54 dichas relaciones entre los profesionales de la abogacía y sus clientes. Asimismo, en su extensísimo artículo 12, el Código Deontológico de la Abogacía Española aprobado por el Pleno del Consejo General de la Abogacía Española el 6 de marzo de 2019, desarrolla todo un elenco de normas y deberes de los profesionales de la abogacía con sus clientes.

El Estatuto recoge los aspectos esenciales de la Abogacía, y, particularmente, los derivados de la estricta y singular relación entre el abogado y su patrocinado. Incorpora una detallada regulación de las relaciones con los clientes. Respecto de estos se reconoce su derecho a una información adecuada teniendo como fin la transparencia y la garantía de atención a consumidores y usuarios.

Vamos, de manera sucinta, a desarrollar en este post los aspectos que se regulan en el Estatuto General de la Abogacía Española (en adelante EGAE) y en el Código Deontológico respecto a las relaciones abogado-cliente  y finalmente analizaremos reciente jurisprudencia interesante respecto a este ámbito de la profesión.

  1. REGULACIÓN EN EL ESTATUTO GENERAL DE LA ABOGACÍA ESPAÑOLA.

Da comienzo el Título IV del EGAE con su artículo 47 en el que se refiere a la independencia y libertad del profesional de la Abogacía estableciendo que esos son principios rectores de la profesión y que deben orientar en todo momento la actuación del profesional, incidiendo, además, en que deberá rechazar la realización de actuaciones que puedan comprometer dicha independencia y libertad. La relación ha de basarse en la recíproca confianza y, en todo caso, nos advierte el apartado tres del artículo, se ha de procurar prioritariamente la satisfacción de los intereses de su cliente.

El profesional de la Abogacía tiene la obligación de informar a su cliente sobre la viabilidad del asunto que le encarga y procurará disuadirle de promover conflictos o ejercitar acciones judiciales sin fundamento y le aconsejará, si es el caso, sobre las vías alternativas de resolución de conflictos que mejor puedan convenirle, nos dice el artículo 48 respecto a los deberes de información e identificación. Continua diciendo que le informará sobre los honorarios y coste de su actuación mediante la presentación de la hoja de encargo o documento equivalente. También le informará sobre la eventual condena en costas y sus consecuencias económicas.

Se ha de informar al cliente sobre el estado del asunto que se le ha encargado al Abogado así como las resoluciones relevantes que se produzcan, y, si el cliente lo solicita, le proporcionará copia de escritos que presente o reciba así como de las resoluciones judiciales o administrativas notificadas.

El abogado sólo podrá emitir informes sobre el resultado probable de un asunto o una estimación de las posibles consecuencias económicas pero únicamente si la solicitud de dicho informe procede del cliente afectado, quien será el exclusivo destinatario de dicho informe a no ser que autorice expresamente que se dé a conocer a terceros.

Concluye el artículo 48.7 que, por su parte, el profesional de la Abogacía tiene derecho a recabar del cliente cuanta información y documentación resulte relevante para el correcto ejercicio de su función, cuestión absolutamente lógica en aras de un buen desempeño profesional. Conviene destacar en este aspecto que en ningún caso el Abogado podrá retener documentación del cliente, aunque sí podrá conservar copia de la misma.

También el cliente podrá requerir del Abogado una información complementaria que viene detallada en el artículo 49; algunas tan curiosas y de difícil explicación que formen parte de un texto normativo de las características del EGAE como la referida en la letra a) del primer apartado de dicho artículo: Referencia a las normas de acceso a la profesión de profesional de la Abogacía en España, así como los medios necesarios para acceder a su contenido. Al margen de ese particular, se señala que se pondrá a disposición del cliente información referida a las actividades multidisciplinares del profesional o posibles conflictos de intereses y medidas adoptadas para evitarlo.

Cuestión de gran relevancia es la aceptación y renuncia de encargos profesionales regulada en el artículo 50. Parte de que el Abogado tendrá plena libertad para aceptar o rechazar la dirección de cualquier asunto que le sea encargado. Podrá cesar en su intervención profesional cuando surjan discrepancias con su cliente. Pero es que además es un deber hacerlo cuando concurran circunstancias que afecten a su independencia y libertad en la defensa o al deber de secreto profesional. En cuanto a la defensa procesal el profesional de la Abogacía podrá renunciar a la misma en cualquier fase del procedimiento con el límite de que no cause indefensión al cliente. En este sentido, el Letrado estará obligado a despachar los trámites procesales urgentes, algo que desde nuestro punto de vista supone una indeterminación que, paradójicamente, puede ocasionar en la práctica inseguridad jurídica e indefensión en el ejercicio profesional tratando de evitar la indefensión del cliente. La renuncia ha de ser comunicada por escrito al cliente y al órgano administrativo o judicial en el que se esté sustanciando el asunto.

Importante es también la obligación del Abogado de no defender intereses en conflicto con el fin de no defraudar la confianza de su cliente. Nos indica el artículo 51 que el profesional de la Abogacía no podrá intervenir por cuenta de dos o más clientes en un mismo asunto si existe conflicto o riesgo significativo de conflicto entre los intereses de esos clientes, salvo por autorización expresa y escrita por todos ellos. Igualmente, el Abogado deberá abstenerse de actuar para un nuevo cliente cuando exista riesgo de vulneración del secreto profesional respecto a informaciones suministradas por un antiguo cliente.

Por último, se hace en el artículo 54 una alusión a la participación de los profesionales de la Abogacía en los procedimientos de contratación pública sujetos a la legislación de contratos del sector público. En estos casos, los Abogados podrán incluir en su historial referencias a los clientes para los que han trabajado, siempre y cuando así lo soliciten los pliegos de contratación y que los clientes de referencia no lo hayan prohibido expresamente. Obviamente, en este supuesto se habrá de cumplir con los deberes de confidencialidad y con la legislación de datos personales.

2. REGULACIÓN EN EL CÓDIGO DEONTOLÓGICO DE LA ABOGACÍA ESPAÑOLA

Las relaciones del Abogado con su cliente son reguladas en el artículo 12 del Código Deontológico de la Abogacía Española. Es un extensísimo precepto que en nuestra opinión viene a hacer las funciones que corresponderían a un Reglamento respecto al desarrollo de una ley, en este caso podría decirse que desarrolla lo establecido en el EGAE en el Título IV. El artículo 12 del Código se divide en tres apartados; uno relativo a normas generales, otro sobre los deberes de identificación e información, y un tercero acerca de los conflictos de intereses. Si nos fijamos en esos enunciados, será suficiente para deducir que todo el artículo es trasunto de lo establecido en el Estatuto solo que ampliando la causistica que pudiere afectar a las relaciones entre los profesionales de la Abogacía y sus patrocinados. No obstante, el Código Deontológico nos dice en su Preámbulo que estas normas deontológicas tienen carácter de básicas, correspondiendo, en su caso, su desarrollo y adecuación en su respectivo ámbito territorial a los Consejos Autonómicos y a los Colegios. Dicho esto, haremos una breve referencia (procurando evitar redundancias) a lo dispuesto en esta norma deontológica.

Como normas generales cabe destacar que la relación con el cliente debe fundarse en la recíproca confianza y que sólo será posible encargarse de un asunto por mandato del cliente o de un tercero debidamente facultado. Obviamente también se contempla la designación colegial en los casos de turno de oficio y asistencia jurídica gratuita. Igualmente es sabido que el letrado tiene libertad para aceptar o rechazar los encargos. De hecho, el artículo 12.4 indica que será obligatorio abstenerse de seguir las indicaciones del cliente si al hacerlo pudiera comprometer la observancia de los principios que rigen la profesión.

Nos recuerda el Código que cuando surjan discrepancias con el cliente podrá abstenerse o cesar en el trabajo del asunto encomendado, pero incluso será obligatoria dicha abstención cuando concurran circunstancias que puedan afectar a su libertad e independencia en la defensa o asesoramiento, a la preservación del secreto profesional o comporten objetivamente un conflicto de intereses. De nuevo se debe subrayar que esta renuncia ha de ser notificada fehacientemente y por escrito al cliente y cuando la misma se produzca dentro de un asunto asumido por designación colegial habrán de seguirse las normas establecidas sobre asistencia jurídica gratuita. La renuncia, además de al cliente, se comunicará al órgano judicial o administrativo ante el que hayan intervenido.

Respecto a lo que ya hemos comentado sobre la documentación del cliente y la obligación de que el profesional de la Abogacía la tenga siempre a su disposición pudiendo en todo caso quedarse copia de la misma, debemos añadir que, no obstante, en lo relativo a las comunicaciones entre los profesionales de la Abogacía que hayan intervenido en el asunto en ningún caso se hará entrega de copia alguna de las mismas al cliente.

En el campo de los deberes de identificación e información hemos de incidir en la obligación del Abogado de identificarse ante la persona con la que va a contratar, incluso cuando lo haga por cuenta de un tercero. También en el supuesto de consulta telefónica o a través de internet. Junto a la información del Colegio al que pertenece el Letrado, es esta la información que constituye la más inmediata que se ha de dar al cliente antes de comenzar la relación y antes de solicitar cualquier contraprestación.

Pasamos ahora a desplegar, de manera no exhaustiva, las cuestiones que el profesional de la Abogacía debe poner en conocimiento del cliente:

  • Su opinión sobre las posibilidades de sus pretensiones y previsible resultado del asunto.
  • El importe aproximado de los honorarios.
  • El derecho a solicitar asistencia jurídica gratuita en función de sus circunstancias personales y económicas.
  • La evolución del asunto encomendado.
  • La cuenta detallada de los fondos que haya recibido del cliente o para el cliente.
  • La inviabilidad fundada de la interposición de recursos u otras acciones contra las resoluciones judiciales o administrativas.
  • Las condiciones del aseguramiento del Abogado respecto a la responsabilidad civil siempre que el cliente así lo solicite.
  • La posibilidad de solicitar la colaboración de otro profesional cuando las características o complejidad del asunto lo requiera.

Finalmente, conviene destacar que se ha de poner especial atención en efectuar la correspondiente advertencia al cliente en lo que respecta a la normativa sobre blanqueo de capitales y la obligación de suministrar datos cuando así corresponda a las autoridades tributarias y las derivadas de la legislación de Protección de datos de carácter personal.

Afronta por último el artículo 12 el tema del conflicto de intereses. Cabe hacer en este punto algunas consideraciones o destacar algunos puntos. Se ha de partir de la idea de que la lealtad hacia el cliente es un principio fundamental de la Abogacía. El Abogado, en el caso de un conflicto de intereses entre dos o más clientes, deberá renunciar a la defensa o asesoramiento de ambos. En funciones de intermediación o en la preparación y redacción de documentos contractuales sí podrá intervenir en interés de todas las partes.

Salvo que se asegure que no hay riesgo de que el secreto de las informaciones obtenidas en la relación con un antiguo cliente pueda ser vulnerado, no podrán desempeñarse encargos profesionales que impliquen actuaciones contra un anterior cliente. A estos efectos, se tomará en cuenta el tipo de asuntos en los que se haya intervenido y el tiempo transcurrido.

Es importante retener lo siguiente: en los procedimientos de familia de mutuo acuerdo en los que haya intervenido el Abogado en defensa de ambas partes, no podrá después intervenir en defensa de los intereses de una parte sobre la otra si el asunto deviene en contencioso. Esto no es aplicable si el procedimiento de familia se sustanciaba de manera que el abogado haya actuado por una de las partes con el consentimiento de la otra.

  1. UN RECIENTE APUNTE JURISPRUDENCIAL

Vamos, a modo de ilustración y como epílogo a este artículo, a comentar una reciente Sentencia del Tribunal Supremo que es paradigmática del tema que nos ocupa sobre la importancia del cumplimiento y la observancia de las normas deontológicas y estatutarias por parte del profesional de la Abogacía y su relación con su cliente.

Analizamos la Sentencia (Roj: STS 2254/2021) de 21 de junio de 2021 (Ponente: José Luís Seoane Spiegelberg). El objeto del proceso deviene de una demanda como consecuencia de negligencia profesional en la que habría incurrido la Letrada en la reclamación de una pensión periódica como consecuencia de haber dejado caducar la acción, lo que determinó la desestimación de la pretensión por sentencia firme. Estos hechos dieron lugar a un juicio ordinario en el que se solicitaba indemnización por 150.578 €. En primera instancia se estimó parcialmente la demanda y se condenó a la Letrada a indemnizar a la demandante en la cantidad de 30.578 €. Se le reprochó a la Abogada, como manifestación de su descuido, en el ejercicio de sus obligaciones profesionales, que cuando se desestimó ( en el procedimiento que dio lugar a que la cliente demandase a la Letrada) el recurso de apelación contra la sentencia que declaró caducada la acción, se limitase a remitir a la actora un correo en el que se le indicó escuetamente “entiendo que hasta aquí ha llegado mi encargo profesional” sin informarle sobre la posibilidad de recurrir dicha resolución y alternativas ante la situación producida.

Hubo recurso de apelación por parte de la Letrada y la Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona estimó el recurso interpuesto y revocó la sentencia dictada en primera instancia, desestimando la acción de responsabilidad civil ejercitada, sin imposición de costas.

Contra dicha Sentencia la actora interpuso recurso extraordinario por infracción procesal y casación. El recurso por infracción procesal fue desestimado y el de casación que se fundó en un único motivo, por infracción de los artículos 1101,1104, 1258 y 1544 del Cc, en relación con el artículo 42 del EGAE (el antiguo), al considerar que la Letrada había incurrido en negligencia profesional por cuanto se aquietó con el reparto erróneo a distinto juzgado en lugar de solicitar la inhibición a un Juzgado de Familia, o postulándolo así en el trámite del artículo 48 de la LEC, que no evacuó, o impugnar el reparto, o recurrir la resolución de archivo, y si, con una actitud pasiva como la desarrollada, consideró que se solucionaría lo mal hecho, se trataría de una decisión más negligente todavía, limitándose a interponer demanda cuando la acción ya se encontraba caducada.

A partir de aquí el TS hace unas consideraciones previas a sus fundamentos de Derecho y al Fallo. Por ejemplo en primer lugar nos dice:

  • Es abogado, conforme a lo dispuesto en el art. 542.1 de la LOPJ, quien ejerce profesionalmente la dirección y defensa de las partes en toda clase de procesos, o el asesoramiento y consejo jurídico. De igual forma, se expresa el art. 6 del Real Decreto 658/2001, de 22 de junio, por el que se aprueba el Estatuto General de la Abogacía Española, vigente durante la sustanciación del presente proceso. El contenido de la profesión, según señala el art. 1.2 del Real Decreto 135/2021, de 2 de marzo, por el que se aprueba el nuevo Estatuto General de la Abogacía Española, que entrará en vigor el 1 de julio de este año, consiste «en la actividad de asesoramiento, consejo y defensa de derechos e intereses públicos y privados, mediante la aplicación de la ciencia y la técnica jurídicas, en orden a la concordia, a la efectividad de los derechos y libertades fundamentales».
  • La relación contractual existente entre abogado y cliente se desenvuelve normalmente en el marco de un contrato de gestión, que la jurisprudencia construye con elementos tomados del arrendamiento de servicios y del mandato.

Se trata de una relación convencional fundada en la recíproca confianza y confidencialidad de la que deriva el deber del secreto profesional. Las personas depositan en manos de sus abogados asuntos en no pocas ocasiones de decisiva trascendencia vital en sus relaciones patrimoniales y personales. La aceptación de una defensa implica la asunción de las obligaciones de velar por tales intereses como si fueran propios, con sujeción a las normas del ordenamiento jurídico aplicable.

Continúa nuestra Sentencia diciendo que la jurisprudencia no ha formulado con pretensiones de exhaustividad una enumeración de los deberes que comprende el ejercicio de la actividad profesional de abogado. Se han perfilado, únicamente, a título de ejemplo, algunos aspectos que debe comprender el ejercicio de esa prestación: informar de la gravedad de la situación, de la conveniencia o no de acudir a los tribunales, de los costos del proceso y de las posibilidades de éxito o fracaso; cumplir con los deberes deontológicos de lealtad y honestidad en el desempeño del encargo; observar las leyes procesales; y aplicar al problema los indispensables conocimientos jurídicos y señala las sentencias de 14 de julio de 2005, 282/2013, de 22 de abril y 331/2019, de 10 de junio.

Todo esto nos va dibujando un panorama de lo que es principalmente el objeto de nuestro post en el que el patrón de conducta no es el que corresponde a un buen padre de familia como dispone el clásico artículo 1719 del Código civil; sino el que correspondería a la diligencia profesional que exige actuar mediante la utilización de los medios necesarios para velar por los intereses asumidos con la pericia y cuidados debidos y con la sujeción a las exigencias técnicas correspondientes.

 Ya hemos aludido aquí al nuevo Estatuto que en su artículo 47.3, señala que el abogado: «En todo caso, deberá cumplir con la máxima diligencia la misión de asesoramiento o defensa que le haya sido encomendada, procurando de modo prioritario la satisfacción de los intereses de su cliente». Se impone, por lo tanto, en dichas disposiciones estatutarias, una actuación bajo máxima diligencia, que conforma una manifestación de diligencia profesional, que ha de ser acorde además con la entidad de las obligaciones asumidas.

Todo esto (más un extenso elenco de motivaciones jurídicas del Tribunal que por motivos de extensión no conviene reproducir aquí ya que a lo que nos interesa ya hemos aludido a lo sustancial) nos lleva a la consideración por parte del Tribunal a estimar el recurso haciendo un repaso de la actuación de la letrada y argumentando ya en el fondo del asunto sobre si debió actuar dentro de las posibilidades procesales que tenía antes de ejercer la acción cuando ya había caducado y sobre que la Letrada era consciente (debía serlo) de que contaba con el plazo de un año para ejercer la acción, limitándose a presentar una demanda pese a la caducidad aludida.

 En definitiva, la letrada no actuó conforme a las reglas que rigen la lex artis ad hoc, defendiendo, con la máxima diligencia, los intereses de su patrocinada, que palpablemente descuidó con una evidente pasividad, reprochable a título de culpa.

Es más, dictada la sentencia por la sección 18 de la Audiencia Provincial de Barcelona, se limitó a señalar a su patrocinada mediante un correo: «Te reenvío sentencia de la audiencia por la que se desestima el recurso. Entiendo que hasta aquí ha llegado mi encargo profesional». La situación expuesta requería desde luego evidentes explicaciones y justificaciones, así como informarle, en su caso, de la posibilidad de recursos o ulteriores reclamaciones.

En consecuencia, el Tribunal Supremo estimó el recurso de casación y asumió la instancia confirmando la sentencia del Juzgado.

Creo que esta resolución que reseñamos aquí del Alto Tribunal es bastante paradigmática de lo que pretendíamos plantear en este artículo respecto a las relaciones entre el profesional de la Abogacía y su cliente y para poner de manifiesto la enorme importancia que tiene el estricto y riguroso cumplimiento de las normas deontológicas de la profesión. Especialmente para la propia protección del profesional de la Abogacía.

El contrato estimatorio

El contrato estimatorio es un tipo de contrato mercantil que se enmarca dentro de los contratos que suponen un cambio de bienes. Puede decirse que es un tipo de contrato de compraventa aunque como veremos la doctrina no es pacífica en este aspecto.

Se acude a la figura del contrato estimatorio cuando hay una relación comercial entre productores o mayoristas y comerciantes al por menor y se utiliza como un instrumento en la distribución de las mercaderias y productos objeto de las relaciones mercantiles entre ellos. Este contrato tiene especial relevancia en determinados sectores de la actividad comercial siendo un claro ejemplo las librerías.

El contrato estimatorio es aquél por el que una de las partes que denominamos tradens entrega a otra llamada accipiens determinadas cosas muebles cuyo valor se estima en una cantidad cierta, de manera que quien las recibe se obliga a procurar su venta en un determinado plazo o a devolver el valor estimado de las cosas que venda y el resto de las no vendidas.

Como decimos, la doctrina y la jurisprudencia ha entendido en ocasiones que este tipo de contrato presenta analogías con el depósito, la comisión de venta y la venta sometida a condición suspensiva. Debemos poner de relieve que la entrega de la cosa no produce la transmisión de la propiedad de la misma, sino la atribución al accipiens de un poder exclusivo de disposición. Y es precisamente este poder de disposición el que nos marcará la diferencia entre el contrato estimatorio y esos contratos que hemos citado. También es ese poder de disposición del que disfruta el accipiens nos revela la posición jurídica del mismo ya que aun sin adquirir la propiedad de las mercancías recibidas debe, sin embargo, soportar su pérdida o deterioro mientras permanezcan en su poder.

Por último, el accipiens, como hemos adelantado, una vez cumplido el plazo, ha de devolver los productos recibidos o bien el valor en que hubieren sido estimados.

La Declaración Schuman

El 9 de mayo de 1950, en el salón de l´horologe del Ministerio de Asuntos Exteriores Francés, Robert Schuman, titular de dicho ministerio, realizó una Declaración, la cual ayer conmemorábamos, que ha pasado a la historia con su propio nombre y en la que Francia proponía a la República Federal Alemana “la puesta en común de sus producciones de carbón y acero y la institución de una nueva Alta Autoridad, cuyas decisiones vincularán a Francia, Alemania y los países que se adhieran a la misma”. El fin consistía en establecer “los primeros cimientos concretos de una Federación Europea indispensable para la preservación de la paz”. Podemos decir, y de hecho eso celebramos en este 9 de mayo pasado, desgraciadamente sin demasiado entusiasmo, que esa Declaración fue el detonante formal del proceso de integración europea.

La iniciativa francesa que aún siendo unilateral contaba con el placet del Canciller Adenauer y a la que se sumaron Italia y los países del Benelux (Bélgica, Holanda y Luxemburgo). Curiosamente el Reino Unido rechazó unirse ya manifestando de salida el euroescepticismo que este año ha acabado con él fuera de la Unión. Pues bien, las negociaciones entre estos seis países culminaron con la firma del Tratado de la Comunidad Europea del Carbón y del Acero (CECA), el 18 de abril de 1951, entrando en vigor tras la ratificación por todos estos países el 25 de julio de 1952.

En conclusión, lo que este sábado conmemorábamos, era el 70 aniversario de esa iniciativa franco alemana, la vieja europa como se le suele denominar, que supuso el origen del proceso de integración europea, que continuó plasmándose en un Tratado (CECA) que suponía establecer un mercado común y el primero de los que se firmó en la constitución de las Comunidades Europeas. Conviene, en estos tiempos difíciles, de cuestionamiento permanente del proceso de integración europea y de la supranacionalidad que dicho proceso supone, que para la comprensión de la actual Unión Europea, de sus objetivos, competencias, Instituciones; de sus Políticas, no debemos perder de vista su historia y su evolución. A ello estaré siempre dispuesto en este humilde blog.

Morir por un chino

«Tengo 80 años de edad. Si el virus me agarra estoy muerto» dice el autor de este artículo publicado en el tercer número de La Retaguardia. Un blog dirigido por Fernando Sánchez Dragó.

En 1998, escapé a la muerte en Brasil donde el dengue, enfermedad que te destroza el hígado, está presente día y noche y no respeta ningún medicamento. Yo llegaba desde París, donde el Instituto Pasteur nos había puesto todas las vacunas posibles para vivir en un país donde no solamente el dengue puede ser mortal sino también la fiebre amarilla.

Escapé porque durante los tres años que vivimos en Brasilia, esos animalitos que adoran el agua nos respetaron pese que en casa teníamos una piscina que daba envidia hasta a los pequeños cocodrilos del cercano lago Paranoá.

La verdad es que nadie hablaba de dengue o de cualquier otra cosa porque los brasileños están más que acostumbrados a ver revolotear el mosquito responsable y porque ellos creen en Jesús y se convencen de que Él les protege.

Estuvo a punto de darme un patatús cuando al regresar a París tres…

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Píldoras de Gayo

«Consta la jurisprudencia romana de Leyes, plebiscitos, senadoconsultos, constituciones de los príncipes, edictos de los magistrados que tienen el derecho de publicarlos, y respuestas de los jurisconsultos»

(Instituciones I.2)

«Constant autem iura ex legibus, plebiscitis, senatusconsultis, constitutionibus Principum, edictis eurum qui ius edicendi habent, responsis prudentium».

(Instituta I.2)

El túnel de Berlín

El ejemplo más célebre dentro del mundo de los servicios secretos o del espionaje de informaciones obtenidas únicamente por medios técnicos data de 1954. En la CIA se considera como uno de los más bellos logros del servicio: se trata de del <<túnel de Berlín>>.

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Un día del verano de 1954, un industrial alemán de Berlín, comunista de pura zepa y, en realidad, espía del Intelligence Service primero y luego de la CIA, descubre lo que buscaba desde hacía meses: el lugar exacto donde los soviéticos han instalado, en Berlín Este el stándard donde desembocan o por donde pasan las conversaciones entre ellos o con los alemanes, ya sean militares o civiles.

El entonces director de la CIA, Allen Dulles, no vacila: no solamente es necesario interceptar esas comunicaciones, sino que además es preciso registrarlas para poder escucharlas y analizarlas con tranquilidad. Para ello hace falta establecer una derivación de los cables sin que los rusos, como es natural, se den cuenta de ello. Sólo hay un modo de conseguirlo; excavar un túnel desde Berlín Oeste hasta el puesto de conexión, que se encuentra exactamente a metro y medio de profundidad y a seiscientos metros, en zona soviética, del extremo límite de la zona americana.

La CIA nunca ha querido decir cuánto tiempo tardaron los excavadores en perforar el túnel. Lo que es seguro es que tuvieron que excavar muy profundo, a veces hasta seis metros para que en la superficie nadie advirtiera alguna cosa u oyera ruidos sospechosos. Los americanos construyeron una falsa estación de radar, con mucho subterráneo, por allí es por donde son evacuados los miles de toneladas de tierra procedentes del túnel. El túnel, una vez acabado, es perfectamente habitable: dos metros de diámetro, recubierto de chapas onduladas y aire acondicionado. En cuanto a la instalación para interceptar las comunicaciones, se compone de cuatrocientos treinta y dos transformadores. Los hilos de intercepción, embutidos en plomo, atraviesan un tabique de madera y dos puertas de acero antes de llegar al puesto soviético con el que enlazan. En la estación de radar, cuatrocientos treinta y dos magnetófonos registran permanentemente todas las conversaciones… Los especialistas las escuchan y las transmiten, otros las traducen y las analizan, otros, en fin, las envían para su correspondiente utilización. En Washington, durante meses, docenas de personas no tienen otra misión que explotar todo lo que se dice en Berlín Este.

Hasta el 22 de abril de 1956 no se descubre el secreto. Un técnico soviético que inspecciona las instalaciones descubre un hilo perdido que le lleva hasta una de las puertas de acero… intrigado, pone en guardia a sus superiores… en el túnel, naturalmente, los observadores americanos han dado la alerta. No era cuestión, por supuesto, de volver a tapar el túnel, pero cuando una sección especial derriba la puerta de acero, el túnel está vacío y las principales instalaciones han sido destruidas o trasladadas. Para la CIA la aventura ha terminado, pero los millares de conversaciones captadas le han permitido durante meses, saber sobre todo lo que se hacía y decía en Berlín Este.

Cuando en 1961, los rusos publicaron un libro de propaganda que titularon Caught In The Act , las iniciales de la CIA ( en español cogidos in fraganti), y que será un acta de acusación contra el espionaje americano.

Fuente: Grande espías. Ediciones Urbión, 1984

Los «Idus de marzo»

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Todo apasionado o conocedor de la historia de la antigua Roma sabe perfectamente qué se conmemora hoy. Sintetizando al máximo ocurrió que el 15 de marzo del 44 a. C (Idus de marzo), Julio César, al entrar confiadamente en el Senado, fue atacado por varios hombres a la vez y cosido a puñaladas. El único que podía defenderlo y que lo acompañaba, Marco Antonio, había sido distraído en la entrada de la cámara.
Su asesinato fue fruto de una conspiración a la que César siempre restó importancia como muestra esta anécdota que nos relata Plutarco: Un vidente le había advertido hacía tiempo del peligro que le amenazaba en los #IdusDeMarzo, y ese día cuando iba al Senado, Julio César encontró al vidente y riendo le dijo: «Los idus de marzo ya han llegado»; a lo que el vidente contestó compasivamente: «Sí, pero aún no han acabado>>.

Introducción completa al Derecho Militar (I) — Discusión Jurídica

Publicado por Carlos Antonio Moya Notario. Me propongo la humilde misión de dar a conocer esa realidad jurídica que se podría dar en llamar el «Derecho Militar» y, de paso, en honor al nombre de este portal, intentar promover la discusión sobre las controversias que la materia pueda suscitar –y suscita-. Quede claro, de antemano, […]

a través de Introducción completa al Derecho Militar (I) — Discusión Jurídica

El testamento abierto notarial

En primer lugar hay que decir que los distintos tipos de testamentos vienen determinados por una previa forma constitutiva de tal manera que aquel testamento que no encaje en una de esas formas es directamente nulo. Así lo deja meridianamente claro el artículo 687 del Código civil que dispone sin ambages que “Será nulo el testamento en cuyo otorgamiento no se hayan observado las formalidades respectivamente establecidas en este capítulo”.

panteon

Ya comentamos en un lejano post que publiqué en este blog, al que me he propuesto darle renovada vida siendo más constante en la humilde divulgación del Derecho que quien escribe puede hacer, que los testamentos se dividen entre los Ordinarios y los Extraordinarios. Dentro de los primeros, entre otros, se encuentra el protagonista de estas líneas, que es el testamento abierto notarial.

Nos dice en primer lugar el Código civil al respecto en su artículo 679 que “Es abierto el testamento siempre que el testador manifiesta su última voluntad en presencia de las personas que deben autorizar el acto, quedando enteradas de lo que en él se dispone”. Poco más adelante, en el artículo 695 continua diciendo “el testador expresará oralmente o por escrito su última voluntad al Notario. Redactado por éste el testamento con arreglo a ella y con expresión del lugar, año, mes, día y hora de su otorgamiento y advertido el testador del derecho que tiene a leerlo por sí, lo leerá el Notario en alta voz para que el testador manifieste si está conforme con su voluntad. Si lo estuviere, será firmado en el acto por el testador que pueda hacerlo y, en su caso, por los testigos y demás personas que deban concurrir.

Por tanto el testamento abierto notarial se otorga ante Notario, obviamente, el cual interviene en su redacción, lo autoriza, lo firma y lo incorpora a su protocolo y acaba siendo su depositario. Es el testamento más utilizado por el común de los mortales, si se permite traer esta expresión tratando como estamos una materia tan vinculada a la muerte, es el que ofrece mayor seguridad jurídica y por ende el más recomendable para una persona que decide testar.

La ley, exige unos requisitos formales para otorgar un testamento abierto notarial:

  • En primer lugar, de lógica es identificar al testador. En este caso mediante el DNI.
  • El Notario debe apreciar que el testador se encuentra en condiciones físicas y mentales para testar.
  • Debe expresarse bien oralmente, bien por escrito la voluntad del testador.
  • Lectura del testamento por el Notario en voz alta que debe asegurarse de que el testador lo entiende y aprueba.
  • Debe indicar año, día y hora del otorgamiento nos indica el artículo 695 C.c.
  • Entre el momento de la lectura final y la firma por el otorgante debe haber unidad de acto.

Finalmente, se puede señalar que desde el año 1991, no son necesarios los testigos, si bien el otorgante puede llevarlos si lo desea, pero sí que se exigen dos testigos de carácter instrumental para casos en los que el otorgante no sabe o no puede firmar como señala el artículo 697.1 C.c; o en caso de que sea o ciego, o que no pueda leer, o sea sordo como nos continua indicando a estos efectos el mismo artículo de nuestro Código civil.

 

Siniestro en el Canal de la Giudecca de Venecia — Revista Marítima & Portuaria

Por: Andreina Cruces Vivas (Abogado -UCAB) Vicepresidente del Escritorio Jurídico Suarez Cruces y Asociados Coautor Daniel A. Suarez Romero / Pdte de SCA_Abogados Este 2 de junio tuvo lugar un siniestro en San Basilio-Zattere, en el Canal de la Giudecca de Venecia, Italia. El Crucero MSC Opera, propiedad de MSC Cruises, el cual cuenta con […]

a través de Siniestro en el Canal de la Giudecca de Venecia — Revista Marítima & Portuaria